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현대법이 계수된 경로를 간략히 살펴 보면, 로마법에서 시작되어 독일법으로, 그리고 일본법으로 가는 성문법계와 영국에서 시작된 판례적 계수 형식을 보이는 영미법계로 나뉘어 질 수 있다.
우리나라는 기본적으로 일본법의 영향을 많이 받았고 일본법은 독일법을 계수하여 토대를 마련하였으니, 우리나라 법의 계수는 독일에서 이어지는 일본법의 계수 과정을 거쳐 왔다고 할 수 있다. 물론 8.15광복 이후에 미국법의 영향을 받아 온 것도 사실이다.
법의 계수를 살펴보는 실익은 그 법이 어떤 법을 계수하였느냐에 따라 그 연구 방법을 달리하여야 함에 있다.
그러면, 태국법의 계수과정은 어떻게 보아야 할 것인가.
역사적 경과를 살펴 보면 법률의 계수 과정 또한 짐작할 수 있을 것이다.
태국이 근대화 과정에서 가장 많은 영향을 받은 나라는 일본이라 볼 수 있다.
영국 및 프랑스의 영향 또한 적지 않았지만 일본의 영향력 아래 놓였던 근대사를 살펴 볼 때 일본의 영향을 배제할 수 없는 현실이다.
이런 역사적 과정을 거쳐 태국법의 계수는 우리와 거의 비슷한 법의 계수를 거쳐 왔다고 보여지지만, 왕정을 거쳐 왕권이 사실상 권력의 기본을 이루고 있는 나라인 지라 우리와는 조금은 다른 모양을 갖추고 있는 것도 사실이다.
필자가 태국 형법을 한글 번역하는 중에 가장 놀라움을 느낀 것은 태국 형법 제46조였다. 태국 형법 제46조는 사람이나 타인의 재산에 위험을 초래하거나 환경과 천연자원을 파괴하는 죄를 범할 위험이 있는 자라고 검찰이 의뢰하는 경우, 법원은 죄를 범하지 않는다는 보증금으로서 5만 바트 이하의 보증금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다.
또한 보증금 이행을 거절하는 경우 6개월까지 강제 구금을 할 수 있도록 하고 있는 조문이다.
근세에 들어 권력자의 자의적인 형벌권 남용을 배제하고 시민의 자유와 권리를 지키기 위하여 확정된 법원칙으로서의 죄형법정주의는 형법의 최고원리이다.
죄형법정주의에서 파생된 원칙으로 ‘명확성의 원칙’이 있다. 사람을 처벌하기 위한 법률은 명확하게 규정되어 있어야 한다는 원칙이다. 이는 법관의 자의적인 법 운용을 방지하기 위한 원칙으로서 어떠한 행위가 범죄이며 범죄 구성요건에 해당하는 것인지를 명확하게 규정하여야 한다는 것이다.
그렇게 규정되어져야만 형벌을 부과할 수 있다는 원칙인 것이다.
또한 범죄 구성요건으로서 1. 구성요건 해당성 2. 위법성 3. 책임성을 세가지 요소로 한다. 위 3가지에 해당하지 않으면 범죄로서 성립이 되지 않는다.
이런 근대 형법의 원리를 무시하고 범죄를 저지를 위험이 있다는 판단만으로 보증금 이행 명령 또는 강제 구금을 할 수 있도록 한 규정이 태국 형법 제46조인 것이다.
한때 우리나라 보호감호법도 재범을 저지를 위험성이 있다는 판단으로 장기 보호 감호를 하여 신체를 구속할 수 있도록 하였지만, 헌법 재판소의 위헌 판단으로 역사속으로 사라져 버렸다.
태국의 전근대성을 여전히 드러내는 조항이 태국 형법 제46조이며, 권력자의 자의적인 법운용이 여전히 가능한 나라가 태국이라는 점을 말해 주는 조항이다.
- 글 : 김철용 LAW & 路 (법과 길) 대표
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